201903.25
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Non si può estendere in via interpretativa all’avvalimento operativo il limite massimo del 30% di attività svolgibili dal terzo, espressamente previsto invece per il subappalto.

Lo ha affermato di recente il TAR Piemonte, ritenendo che l’art. 89, co. 8, ai sensi del quale “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati” debba essere interpretato nel senso che le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, messa a disposizione tramite il contratto di avvalimento, rientrano nella sfera del rischio economico-imprenditoriale dell’impresa concorrente alla gara, che resta dunque la controparte contrattuale della stazione appaltante. Inoltre, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente cui è rilasciato il certificato di esecuzione. Nell’avvalimento il concorrente si avvale delle risorse dell’impresa ausiliaria e deve poterle usare per eseguire il contratto senza l’intermediazione della suddetta impresa. Al contrario, nell’ipotesi del subappalto, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate. Se è vero che l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto, la causa del subappalto è quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto e nel subappalto parte della commessa viene eseguita direttamente dall’impresa subappaltatrice.

Da tali differenze tra i due istituti, secondo il TAR Piemonte, discende l’impossibilità di estendere in via analogica all’avvalimento, ancorché operativo, il limite del 30% di attività delegabili, dettato espressamente per il subappalto e non deve essere verificato in che misura percentuale si ponga, rispetto all’attività complessiva dell’appalto, quella svolta dall’ausiliaria.

TAR Piemonte, Sez. I, 18/03/2019, n. 291