202001.07
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Il ricorso al soccorso istruttorio può essere attivato solo se si riscontra un’effettiva carenza e non può trasformarsi in un modo per esigere, a pena di esclusione, requisiti non previsti dalla lex specialis o comunque previsti da disposizioni della lex specialis nulle in quanto non conformi alle previsioni di legge. Ove ciò avvenga, va annullato il provvedimento che ponga a suo presupposto un esercizio illegittimo del soccorso istruttorio.

E’ accaduto che una società ha impugnato innanzi al TAR oltre all’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di ristrutturazione in favore di altra ditta anche il provvedimento con cui la SA, a seguito della verifica dei requisiti su un campione di concorrenti, ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti di alcuni di essi.

Nel dettaglio, nel disciplinare di gara la SA ha optato per la c.d. inversione procedimentale, cioè per l’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 133, comma 8, del d.lgs 50/2016, norma che si applica anche ai settori ordinari fino al 31.12.2020, modifica intervenuta a seguito del decreto Sblocca Cantieri.

In seduta pubblica, l’amministrazione ha proceduto con la ammissione delle imprese partecipanti, ha visionato le offerte economiche, ha effettuato il calcolo della soglia di anomalia determinandola nel 25% circa e ha individuato la società, poi ricorrente, come miglior offerente.

A conclusione delle operazioni di verifica a campione, la SA ha ritenuto necessario attivare il soccorso istruttorio poiché, dalle concorrenti sorteggiate, non si evinceva la qualificazione delle mandatarie di alcune ATI e a un’impresa specifica veniva contestata anche la mancanza della firma digitale del socio di maggioranza nella dichiarazione ex. art. 80 d.lgs. 50/2016.

A seguire, l’amministrazione ha disposto l’esclusione dei cinque concorrenti nei confronti dei quali aveva attivato il soccorso istruttorio, perché, a suo dire, i RTI in questione non avevano specificato che la mandataria aveva il possesso del 60 % dei requisiti mente le mandanti dovevano possedere ciascuno almeno il 20 % dei requisiti, come richiesto dal disciplinare di gara. Solo una delle imprese concorrenti ha regolarizzato la documentazione. Poi, alla luce delle disposte esclusioni, la SA ha ricalcolato la soglia di anomalia e individuato altra ditta come miglior offerente.

Lamenta la ricorrente che  la SA avrebbe illegittimamente attivato il soccorso istruttorio nei confronti dei cinque operatori economici e che la mancata integrazione documentale da parte delle imprese non poteva condurre all’esclusione, non venendo in considerazione carenze essenziali previste dalla legge a pena di esclusione. Sempre illegittimamente la SA avrebbe rideterminato la soglia dopo tali esclusioni – modificando conseguentemente la graduatoria – anziché mantenerla invariata.

Nel merito, il TAR ha ritenuto che le questioni che hanno giustificato il soccorso istruttorio non pertengono a irregolarità essenziali e pertanto non è stato legittimo escludere le ATI in questione perché le mandatarie erano in possesso dei requisiti al 100 % per le lavorazioni della categoria prevalente. Premessa, infatti, la distinzione tra ATI verticali e ATI orizzontali chiarita in seno all’ Ad.Plen. Consiglio di Stato n. 22/2012 la norma della lex specialis doveva intendersi riferita solo ai raggruppamenti orizzontali. Ove intesa nel senso di applicarsi anche ai raggruppamenti verticali, la disposizione del bando era da considerarsi nulla, in quanto contenente una limitazione alla partecipazione dei raggruppamenti verticali non prevista dalla legge.

In conclusione, il Collegio ha sostenuto che non vi erano i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio e di conseguenza, era da ritenersi illegittima l’esclusione dei candidati e il ricalcolo della soglia di anomalia. Inoltre, la violazione di adempimenti non previsti dal bando non è sanzionabile con l’esclusione né può comportare l’esclusione il mancato rispetto di formalità che non facciano sorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza dell’offerta. Alla fine il TAR ha accolto il ricorso affermando che la società ricorrente sarebbe stata la miglior offerente e quindi la SA avrebbe dovuto aggiudicare quest’ultima.

(TAR Sicilia Catania, Sez. I, 12/12/2019 n. 2980)