201903.07
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Un’impresa partecipa alla gara indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura per lavori di piccoli interventi edili e di tinteggiatura negli edifici della sede, ma viene esclusa dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.

L’operatorte impugna il provvedimento sostenendo l’illegittimità dell’esclusione poiché disposta rinviando alla mera pendenza di un procedimento penale per un reato non contemplato nelle linee guida rilasciate dall’Anac in materia e nei confronti dell’ex amministratore unico e legale rappresentante della società, non più in carica al momento della partecipazione alla gara.

Inoltre, censura il provvedimento anche sotto il profilo del mancato contraddittorio e l’omessa valutazione del self cleaning, previsto dall’art. 80, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.

Il TAR accoglie il ricorso e annulla il provvedimento di esclusione sulla scorta di due ragioni:

1. La lettera dell’art. 80, c. 5, lett. c), disegna una fattispecie aperta contenente una elencazione avente chiara natura esemplificativa e non tassativa, rimettendo alle SA la possibilità di individuare altre ipotesi  che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie del grave illecito professionale.

Tra le ipotesi previste espressamente dalla norma e dalle linee guida non è ricompresa quella cui fa riferimento il provvedimento impugnato, ossia il rinvio a giudizio per il reato di corruzione dell’ex amministratore unico della società partecipante. La SA era dunque tenuta a fornire una motivazione particolarmente rigorosa al provvedimento adottato, in modo da provare “con mezzi adeguati”, come espressamente richiesto dall’art. 80, il valore sintomatico del fatto dichiarato ai fini espulsivi.

La motivazione che fa generico riferimento alla “gravità dei fatti contestati”, si risolve nella applicazione di una sanzione automatica, riconnessa alla sola pendenza del giudizio per il reato di corruzione e un simile automatismo non è previsto dalla norma. Anzi, si palesa contrario alla stessa ratio dell’art. 80 del Codice, che impone alla SA un particolare rigore probatorio qualora intenda escludere un concorrente in presenza di una fattispecie non ricompresa tra quelle menzionate dalla norma di legge o dalle linee guida.

2. La SA ha errato per non aver attivato il contraddittorio procedimentale e aver omesso di prendere in considerazione le misure di self cleaning che l’operatore aveva indicato nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara, misure che secondo le linee guida ANAC n. 6 devono essere valutate dalla SA in contraddittorio con l’operatore economico.

L’impresa infatti ai fini della partecipazione alla gara, aveva dichiarato di aver adottato misure di self cleaning allegando il codice etico adottato dalla società, l’adesione al rating di legalità e l’atto di citazione con cui veniva instaurato il giudizio di responsabilità e dissociazione nei confronti dell’ex socio.

A fronte della completezza delle informazioni rese dal partecipante, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare il contraddittorio procedimentale, tanto in relazione alla valutazione sulla sussistenza di un presupposto idoneo a concretizzare una ipotesi di grave negligenza professionale quanto alla eventuale inefficacia delle misure di self cleaning dichiarate.

(TAR Lazio Roma, Sez. I, 4/03/2019, n. 2771)