201801.22
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Un’impresa si aggiudica un appalto di lavori con tempi di esecuzione ristretti: 120 giorni.

SA e impresa sottoscrivono il verbale di consegna dei lavori, pur in assenza di sottoscrizione del contratto; in questo verbale, la SA specifica di essere in attesa della documentazione tecnica relativa al controllo dei materiali da impiegare, del cronoprogramma, del POS e del piano sostitutivo di sicurezza dando termine di 5 giorni per la produzione.

L’impresa però non produce i documenti e la SA notifica l’ordine di servizio n. 1 reiterando la richiesta. Segue un secondo successivo ordine di servizio con ulteriore sollecito. L’impresa produce la documentazione in ritardo, peraltro incompleta.

La SA avvia il procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e adotta il provvedimento di revoca ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990  disponendo anche l’escussione della cauzione definitiva.

L’impresa agisce innanzi al Tar.

Ad avviso del Collegio il ricorso è solo parzialmente fondato.

In primo luogo, la comunicazione di avvio del procedimento reca lo specifico riferimento al motivo dell’autotutela, ossia il mancato adempimento degli ordini di servizio adottati dalla SA. Lo strumento della revoca ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 è stato correttamente utilizzato, non essendo stato stipulato il contratto di appalto.

Sulla “illegittimità” della consegna anticipata dei lavori, il TAR rileva che l’impresa si era impegnata, ricevendo la consegna anticipata dei lavori e senza esprimere riserve, ad effettuare quanto necessario per il rapido avvio del cantiere.

Il provvedimento di revoca appare giustificato, dato che la ricorrente non ha dimostrato il necessario affidamento per la rapida esecuzione dell’appalto. Il POS andava infatti consegnato entro 30 giorni dall’aggiudicazione come previsto dal CSA, mentre è stato consegnato con ritardo in forma gravemente incompleta.

Sulla cauzione il Tar condivide le lamentele dell’impresa: l’articolo 103, comma 2, del c.app., prevede che le SA si valgono della cauzione definitiva in caso di risoluzione del contratto in danno dell’aggiudicataria e possono incamerarla per l’inadempimento della medesima. L’escussione della cauzione definitiva riguarda, dunque, la fase successiva alla stipula del contratto.

La SA ha citato alcuni precedenti giurisprudenziali ove la risoluzione per inadempimento, con l’escussione della cauzione, è stata ritenuta legittima in assenza di contratto (Cons. Stato, VI, 6 giugno 2013, n. 3320).

Ad avviso del Tar, nel caso in esame è stato esplicitamente utilizzato lo strumento della revoca ex art. 21 quinquies per motivi di interesse pubblico che, al di là degli inadempimenti contestati alla ricorrente, appare incompatibile con l’escussione della garanzia definitiva.

(Tar Marche Ancona, Sez. I, 12/01/2018, n. 37)