201804.12
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In un giudizio incardinato innanzi al TAR si discute se una impresa concorrente alla gara in questione debba essere esclusa o meno in ragione di una  precedente risoluzione in danno per inadempimento contrattuale, sebbene vi fosse stato un accordo conciliativo con l’Amministrazione tale per cui l’impresa non aveva  contestato in giudizio la disposta risoluzione.

Ebbene, vale osservare che l’art. 80, comma 5, lett. c, del codice dispone, nella parte di interesse, che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico (…)   che si  è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nel caso di specie, detta impresa aveva spuntato nel documento europeo presentato la dicitura “risoluzione consensuale” sul presupposto del raggiunto accordo consensuale (di cui al precedente contratto) fondato su una compensazione reciproca di dare avere.

Il TAR, tuttavia ritiene legittima l’esclusione poiché:

1) l’art. 80, comma 5. lett. c) del nuovo codice non è da ritenersi riproduttiva dell’art. 38, comma 1, lett. f), del codice ora abrogato (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e, dunque, non consente alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955).

2) la disposta risoluzione non è stata contestata in giudizio;

3) la causa di esclusione di cui al citato riferimento normativo non è la risoluzione contrattuale in sé, tra l’altro configurata solo come una delle fattispecie possibili, ma la commissione di gravi illeciti professionali che minano l’affidabilità e l’integrità del concorrente. Pertanto, a rilevare non è un atto giuridico, quale la decisione autoritativa di risoluzione, né le vicende a questa connesse – ipotesi transattive o successivi affidamenti – ma il fatto giuridico dell’inadempimento significativo, rispetto al quale l’effetto solutorio si limita a qualificarne la gravità, ponendosi come ragione impeditiva della prosecuzione di quello specifico rapporto contrattuale.

In altri termini, quand’anche ci sia stato un accordo conciliativo, ciò che rileva è la sussistenza di un grave e significativo inadempimento, nell’ambito di una precedente commessa, non contestato in giudizio. Pertanto, non sussiste in siffatti casi alcun potere discrezionale della P.A. che deve dunque procedere con l’esclusione.

(TAR, Campania, Napoli, Sez. VI, 10.4.2018, n. 2320).