201806.11
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Si torna a parlare di omessa indicazione degli oneri di sicurezza. Stavolta lo facciamo con un TAR che sembra avere le idee molto chiare e mettere un punto alla questione.

Il secondo classificato ad una procedura negoziata per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro a mezzo distributori automatici impugna l’aggiudicazione perché:

  • l’aggiudicatario non aveva indicato gli oneri di sicurezza nell’offerta economica in violazione dell’art. 95, comma 10, del Codice;
  • la stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio chiedendo all’impresa di specificare l’esatto ammontare degli oneri di sicurezza aziendale all’interno del canone offerto.

Il TAR, prima di affrontare il tema in questione, si chiede se è o meno applicabile il Codice come modificato e integrato dal correttivo alla vicenda.

E per rispondere a tale domanda, bisogna chiedersi quale sia l’effettivo atto indittivo della procedura negoziata senza bando.

Partiamo da alcuni dati:

  • l’Avviso per manifestazione di interesse reca la data del 5 maggio 2017;
  • la lettera di invito quella dell’8 giugno 2017;
  • la modifica dell’art. 95 del Codice si ha con il correttivo di cui al d.lgs. 56/2017 entrato in vigore il 20 maggio 2017.

Nel predetto Avviso si sottolinea che esso non costituisce invito a partecipare alla gara, ma anzi si afferma che la SA «si riserva la facoltà di sospendere, modificare o annullare la procedura relativa al presente Avviso Esplorativo senza che i soggetti che si siano dichiarati interessati possano avanzare, nemmeno a titolo risarcitorio, alcuna pretesa o diritto». Ancora, non reca alcuna indicazione in ordine alle modalità di presentazione delle offerte e in più non contiene il CIG che ha lo scopo di consentire:

– l’identificazione univoca di una procedura di selezione del contraente ed il suo monitoraggio;

– la tracciabilità dei flussi finanziari collegati ad affidamenti di lavori, servizi o forniture, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall’importo dell’affidamento stesso;

– l’adempimento degli obblighi contributivi e di pubblicità e trasparenza imposti alle stazioni appaltanti e agli operatori economici per il corretto funzionamento del mercato;

– il controllo sulla spesa pubblica (considerando che l’Autorità non procede a rilasciare il CIG alle SA che ne facciano richiesta eccedendo i limiti loro imposti, per procedere direttamente ed autonomamente all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, dalla normativa vigente).

La lettera di invito invece, oltre a indicare il CIG, contiene una compiuta e completa disciplina della gara e perciò va qualificato come bando di gara in relazione al quale individuare la legge applicabile.

Nel caso in esame, si deve quindi fare riferimento al Codice come modificato dal correttivo poiché la lettera di invito, come visto, è di data successiva alla entrata in vigore del d.lgs. 56/2017.

Venendo alla omessa indicazione degli oneri di sicurezza, il Collegio afferma che l’art. 95, comma 10:

  • prova che l’indicazione degli oneri della sicurezza interni costituisce elemento essenziale dell’offerta economica;
  • si tratta di un obbligo derivante direttamente dalla legge, per cui deve ritenersi irrilevante la circostanza che l’Amministrazione concedente abbia o no inserito l’adempimento di tale obbligo tra quelli che devono essere necessariamente soddisfatti dal concorrente, pena l’esclusione.

Dalla configurazione degli oneri interni della sicurezza quale parte essenziale dell’offerta, deriva che le eventuali carenze ad essi relative non possono essere oggetto di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice – come modificato appunto dal correttivo.

(TAR Puglia Lecce, Sez. II, 6/06/2018, n. 940)