201812.04
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Gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 Codice sono applicabili al sindaco “supplente”?

Nel caso in questione una società era stata esclusa per non aver dichiarato una condanna penale per i reati corruzione attiva per atto contrario ai doveri di ufficio (artt. 321 e 319 cod. pen.) e corruzione attiva di persona incaricata di pubblico servizio (art. 320 e 321 cod. pen.) riportata in precedenza da un sindaco supplente della società.

Si tratta di una procedura bandita nella vigenza del Codice ante correttivo portata innanzi a Palazzo Spada ove ci si chiede se i sindaci di società di capitali, e i sindaci supplenti in particolare, rientrino tra i soggetti di cui ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice.

Sulla questione il Consiglio di Stato ha ritenuto che la causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici prevista dall’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 non si applica nei confronti dei sindaci supplenti.

Nella versione applicabile alla fattispecie antecedente alle modifiche introdotte con il correttivo al Codice dei contratti pubblici, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lett. b), secondo cui incidono sull’affidabilità morale dell’operatore economico le condanne per «delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis…», è riferita dal comma 3 ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», ed ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo», i quali abbiano riportato una condanna per delitti in questione.

La norma è sostanzialmente riproduttiva della corrispondente disposizione della direttiva 2014/24/UE e cioè l’art. 57, paragrafo 1, ultimo capoverso. Quest’ultima, peraltro, si riferisce testualmente:

– al «membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza» della società di capitali, laddove il corrispondente riferimento di diritto interno è (rectius: era) ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza»;

– ed inoltre alla persona «ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo», mentre il Codice specifica(va) che tali soggetti devono essere «muniti» di tali poteri (con sostituzione del potere di decisione con quello di «direzione»), con ciò sembrando richiedere una formale investitura che invece secondo la norma europea non sarebbe necessaria.

Al di là della questione se nel loro complesso i riferimenti in questione presuppongano un potere di “governo” della società, del quale non partecipano i membri del collegio sindacale attraverso la loro funzione di controllo contabile, è decisivo il rilievo per cui certamente i membri supplenti del collegio sindacale non svolgono alcuna funzione di «vigilanza» né tantomeno possono essere qualificate come persone che esercitino in via di fatto poteri di «controllo».

La disposizione di legge da cui muovere per suffragare la conclusione ora affermata è l’art. 2403 c.c.. Questa attribuisce al collegio sindacale il seguente compito: «vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento» (comma 1); ed inoltre il compito di esercitare «il controllo contabile nel caso previsto dall’articolo 2409 bis, terzo comma», ovvero in luogo di un revisore esterno, per le società per azioni non tenute alla redazione del bilancio consolidato.

Ulteriore disposizione che viene in rilievo è l’art. 2397 c.c., relativa alla composizione del collegio sindacale. Essa prevede che l’organo di controllo «si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci» e che «devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti».

L’art. 2401 del medesimo codice stabilisce inoltre che i sindaci supplenti «subentrano» ai titolari in caso di «morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco» e che gli stessi supplenti «restano in carica fino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per l’integrazione del collegio».

Così delineata la natura, la composizione del collegio sindacale e le relative modalità di funzionamento, si evince, con specifico riguardo ai sindaci supplenti, che questi ultimi operano nell’organo incaricato del controllo di legittimità degli atti societari, ed eventualmente della revisione contabile, solo al ricorrere di una delle cause di cessazione dalla carica previste dall’art. 2401 c.c. citato che abbia riguardato un membro titolare, e per il tempo strettamente necessario a ricomporre la pluralità dell’organo.

Depongono in questo senso i principi affermati nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea – sentenza 20 dicembre 2017, C-178/16 – con specifico riguardo ai soggetti titolari di poteri di amministrazione e rappresentanza cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando. In particolare, nell’affermare che l’estensione della causa ostativa per reati incidenti sulla moralità professionale commessi anche da questi ultimi è conforme al diritto europeo sugli appalti pubblici, la Corte di giustizia ha evidenziato che tale diritto «muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti» e che pertanto condotte contrarie alla moralità professionale di questi ultimi possono costituire «un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa».

A contrario, dal dictum della Corte di giustizia si desume in ogni caso che se la persona fisica raggiunta dalla condanna per reati ostativi non abbia mai agito per la società di capitali, quest’ultima non può ritenersi priva del requisito di partecipazione di ordine generale rispetto a fatti che ad essa sono estranei.

Nel caso in questione, il sindaco supplente non ha mai operato in sostituzione di quelli titolari.

Con riguardo alla causa di esclusione che la SA ha ritenuto di ravvisare nell’asserita falsa dichiarazione della società – e cioè per non avere fatto menzione della condanna del sindaco supplente – la stessa, secondo il Cosnsiglio di Stato, risulta illegittima innanzitutto perché un obbligo in questo senso non è configurabile, e, in secondo luogo, perché non vi è prova che la società avesse consapevolezza di tale condanna.

(Cons. St., Sez. V, 3/12/2018, n. 6866)