201803.26
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Il mancato rispetto delle specifiche tecniche può essere bypassato ricorrendo al soccorso istruttorio?

A dare risposta alla domanda è stato il Consiglio di Stato con una recentissima sentenza.

Il caso può essere schematizzato come segue:

  1. gara per l’affidamento del servizio di connessione dati su fibra ottica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per trentatre (33) sedi comunali;
  2. per sette (7) delle sedi, il disciplinare richiedeva, quale requisito tecnico minimo, esclusivamente la connessione in modalità FTTH (ossia fibra ottica “fiber to the home” – fin dentro casa);
  3. per le altre sedi, era consentita l’alternativa con la connessione XDSL;
  4. una società aveva offerto, con riferimento alle sette (7) sedi, la connessione XDSL;
  5. la commissione chiede chiarimenti e la società risponde che deve intendersi connessione FTTH, affermando di essere incorsa in un refuso;
  6. La SA però esclude la società dalla gara e questa propone ricorso avverso l’esclusione affermando che la difformità dell’offerta fosse frutto di errore materiale che non inficiava il contenuto dell’offerta e che la SA avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio; inoltre, secondo la società esclusa, non vi sarebbe alcuna violazione delle specifiche tecniche minime richieste dal Capitolato poiché la connessione FTTH e xDSL garantirebbero le medesime prestazioni.

Il Consiglio di Stato non concorda.

Il Capitolato era chiaro nello stabilire che l’aggiudicatario dovrà prevedere la fornitura della connettività internet, prescrivendo per sette (7) scuole la tipologia di linea FTTH con velocità di download (ricezione) e di upload (trasmissione) di 20 Mps; per tali sedi, diversamente da tutte le altre, non è concessa l’alternativa tra la connettività FTTH e quella XDSL.

Le suindicate caratteristiche costituiscono i requisiti minimi che il Comune ha richiesto per la connettività IP-internet nelle sedi in questione, conformemente a quanto disposto dall’art. 68, comma 5, del c. app.. Inoltre, la connessione XDSL non garantisce affatto le prestazioni richieste dalla Stazione appaltante, poiché questo tipo di connessione comporta una diversa velocità per upload e download, come noto, inferiore a quella garantita dalla fibra ottica.

Ciò che rileva è il dato oggettivo della riscontrata difformità essenziale della prestazione rispetto a quanto prescritto dalla lex specialis, che non poteva che condurre alla esclusione dell’offerta, senza che potesse per ciò invocarsi il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

Il Collegio condivide l’orientamento consolidato secondo il quale il soccorso istruttorio non è ammesso al fine di colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente, consentendole di aggiustare il tiro; non è però inibito al concorrente provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, sin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis, purché le integrazioni e le correzioni, consentite a mezzo di soccorso istruttorio, non conducano a modifiche sostanziali dell’offerta iniziale, tali da tradursi, in realtà, in un’offerta del tutto nuova.

In altri termini, le integrazioni sono ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta, ossia gli elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente in relazione alla gara da aggiudicare.

Nel caso descritto, difettava proprio, per carenze e inadeguatezze sostanziali nel suo contenuto, l’effettiva conformità dell’offerta tecnica ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis.

(Cons. St., Sez. V, 23/03/2018, n. 1854)