201809.24
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Un concorrente contesta l’aggiudicazione del primo classificato, che nella procedura aveva fatto ricorso all’avvalimento, perché, a suo dire, l’ausiliaria non era in possesso dei requisiti di ordine generale.

Nel dettaglio, la società ausiliaria aveva attestato l’inesistenza di soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la gara mentre in realtà la società aveva affittato il ramo d’azienda di altra società e i legali rappresentanti erano tenuti all’obbligo della dichiarazione di cui all’art.80 del Codice.

Il TAR premette che l’Amministrazione, una volta verificato il mancato possesso dei requisiti soggettivi in capo all’ausiliaria, deve consentire alla società ausiliata di procedere alla sua sostituzione, al fine di evitare l’esclusione dalla gara, e ciò in conformità a quanto previsto dall’art. 89, comma 3, del Codice che espressamente recita “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici”.

Di più, ad avviso del Collegio, tale disposizione generale e imperativa non può essere disapplicata dal disciplinare di gara.

Nel caso in questione invece il disciplinare – a pag.13 nell’ambito del punto “Avvalimento” – affermava che Ad eccezione dei casi in cui sussistano dichiarazioni mendaci, qualora per l’ausiliaria sussistano motivi obbligatori di esclusione o laddove essa non soddisfi i pertinenti criteri di selezione, la stazione appaltante impone, ai sensi dell’art.89, comma 3 del Codice, al concorrente di sostituire l’ausiliaria”.

L’eccezione posta dalla lex specialis è, secondo i Giudici, apertamente in contrasto con la norma di legge (art. 89) che non ha riguardo all’eccezione delle dichiarazioni mendaci e fa unicamente carico alla SA di imporre all’operatore economico “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Da ciò deriva la nullità della clausola e il conseguente obbligo per la SA di rinnovare gli atti di gara prevedendo un nuovo bando conforme alla legge.

(TAR Campania Napoli, Sez. II, 19/09/2018, n. 5530)