201801.18
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Il Supremo Consesso amministrativo, nel pronunciamento in commento, ha ribadito che in caso di clausole o disposizioni normative di dubbia e/o incerta interpretazione debba essere privilegiato il principio del favor partecipationis al fine di consentire la più ampia partecipazione alle procedure di gara.

Tale principio si pone in continuità con la giurisprudenza del Consiglio di Stato a mente del quale “L’interpretazione delle clausole della lex specialis di gara che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione. E’stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lexspecialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (ex multis, cfr. Cons. St., Sez. V, 5/10/2017, n. 4644, Cons. St., Sez. V, 5/07/2017, n. 3302).

La sentenza in esame si sofferma poi sul cd. avvalimento di garanzia.

Il Collegio chiarisce che il contratto di avvalimento, per essere valido, deve contenere una concreta e manifesta volontà di mettere a disposizione le risorse e l’apparato organizzativo necessari perché si possa dare esecuzione all’impegno assunto, non essendo sufficiente una mera dichiarazione avente carattere “cartolare e astratto” (in questi termini cfr. Cons. St., Ad. Plen., 4/11/2016, n. 23).

Tale conclusione è, di conseguenza, applicabile anche al c.d. “avvalimento di garanzia”, ossia quel particolare contratto attraverso il quale l’ausiliaria mette a disposizione la propria solidità economico-finanziaria al servizio del concorrente, allo scopo di ampliare lo spettro di responsabilità in modo da garantire la corretta esecuzione dell’appalto.

Del resto, in caso di avvalimento di garanzia “l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dell’art. 49 del previgente Codice”.

In altri termini, si è evidenziato che nelle gare pubbliche, allorquando una impresa abbia intenzione di avvalersi, stipulando un contratto di c.d. avvalimento di garanzia, dei requisiti finanziari di un’altra impresa, la prestazione sottesa all’obbligazione non è data dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, quanto dall’impegno di quest’ultima a garantire con le proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, fornendole cioè quei requisiti di cui sarebbe altrimenti priva, così da consentirle di partecipare alla gara nel pieno rispetto delle condizioni contenute nel bando.

In conclusione, se nel contratto di avvalimento viene specificata in più punti la messa a disposizione delle “risorse” e dei “mezzi” (finanziari) necessari alla concorrente ai fini della partecipazione e altresì necessari a garantire la stazione appaltante circa l’adeguata disponibilità degli stessi da parte della concorrente, il contratto è  valido.

(Cons. St., Sez. V, 15/01/2018, n. 187)