201803.02
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Tutti ne discutono, perché non farlo insieme all’AGCM ?

Come noto, con le Linee Guida n. 6, l’ANAC ha ritenuto rilevanti, ai fini dell’esclusione da una gara, tra le altre, “i provvedimenti esecutivi dell’AGCM di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

L’Antitrust però ha due ragioni – condivisibili – per ritenere che l’ANAC possa fare di meglio.

1. Il provvedimento non più “definitivo”

Da un lato “la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento meramente “esecutivo” dell’Autorità – e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato” come recitava la precedente versione, comporta alcune criticità”.

Tra queste, senza dubbio rileva il contrasto con l’art. 80, comma 10, del Codice dei contratti pubblici: durata della causa di esclusione pari a tre anni decorrenti dalla data del suo “accertamento definitivo”.

Secondo l’AGCM sarebbe preferibile individuare la data dell’accertamento definitivo non in quella del provvedimento esecutivo dell’Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell’intervenuta inoppugnabilità dell’accertamento (nell’ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del G.A. (in caso di impugnazione).

Il suggerimento dell’Antitrust è difatti coerente con la giurisprudenza della Corte di Giustizia secondo cui è escluso dalla procedura di gara l’operatore economico che abbia commesso un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato(CGCE C-470-13).

2. Le pratiche commerciali scorrette non riguardano gli appalti pubblici

Tale tipologia di violazione non appare configurare, secondo l’AGCM, un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara.

La proposta di modifica dell’Antitrust

Conclude l’Authority suggerendo all’ANAC di modificare le Linee Guida n. 6 nel senso di ritenere rilevanti, ai fini dell’esclusione, i “provvedimenti divenuti inoppugnabili, o definitivamente confermati dal G.A., dell’AGCM che contengono l’accertamento di illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

(Parere AGCM, 13.2.2018, n. AS1474)