201802.21
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La questione del momento a partire dal quale debba ritenersi operante il c.d principio di “invarianza della soglia” di anomalia delle offerte è ancora dibattuta in giurisprudenza.

Il principio è attualmente racchiuso all’art. 95, co. 15, del Codice e prevede che le variazioni di concorrenti ammessi intervenute successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non debbano rilevare ai fini di un ricalcolo della soglia di anomalia. La previsione ha una finalità di semplificazione, ma anche quella di evitare un contenzioso “opportunistico”, evitando le controversie promosse da concorrenti non direttamente colpiti da un’esclusione illegittima ma intenzionati a trarre vantaggio da un’incisione indiretta sulla soglia di anomalia, una volta noti i ribassi offerti.

Su quale sia la fase del procedimento in cui diventa operativo il divieto vi sono due orientamenti in giurisprudenza. Il primo, nell’ottica di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, ritiene che la norma precluderebbe una variazione ex post della soglia di anomalia anche qualora l’amministrazione agisca in autotutela prima dell’aggiudicazione definitiva, purché sia conclusa la fase di ammissione ed esclusione delle offerte (Consiglio di Stato, Sez. V, 23/02/2017, n. 847).

Un secondo orientamento ritiene invece che la preclusione si maturerebbe solo al momento dell’aggiudicazione definitiva, unica a concludere la fase procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. III, 5/10/2016, n. 4107).

Il TAR Piemonte, pur orientandosi in generale in favore di una lettura volta ad anticipare quanto più possibile gli effetti del principio di invarianza rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ha, in un recente caso ha ritenuto non applicabile il principio in quanto le esclusioni dei concorrenti (ben 29) erano state disposte in ragione di un vizio emerso al momento dell’apertura delle offerte economiche (mancata indicazione del costo della manodopera). La stazione appaltante, peraltro, si era riservata di decidere sull’ammissione dei concorrenti in questione, calcolando prima la soglia di anomalia.  In un caso come questo, secondo il TAR Piemonte, imporre all’amministrazione di mantenere il primo conteggio di anomalia non raggiungerebbe lo scopo di sterilizzare il calcolo dalla cognizione delle offerte economiche e neppure quello di semplificazione procedimentale, non ponendosi alcun problema di regresso neppure rispetto ad una singola fase della procedura di aggiudicazione.

TAR Piemonte, Sez. II, 16/02/2018, n. 238