201805.16
0

L’ANAC ha posto in consultazione una bozza di Linee Guida (non vincolanti) sul tema delle clausole sociali, in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. Gli stakeholders potranno esprimere le loro osservazioni utilizzando l’apposito modello, entro il 13 giugno 2018.

Con riferimento alla clausola sociale di cui all’art. 50 del Codice – fermo restando che le stazioni appaltanti possono accogliere una nozione più ampia di clausola sociale rispetto alla mera tutela occupazionale, valorizzando negli atti di gara aspetti che afferiscono alla protezione sociale, al lavoro e all’ambiente – nella bozza di linee guida si affronta, innanzitutto, la questione dell’ambito di applicazione della norma. In proposito, nella nota esplicativa del documento in consultazione, l’ANAC chiarisce che, per come è formulato l’articolo in questione, erano prospettabili varie tesi.

L’art. 50, infatti, prevede che i bandi di gara per l’affidamento di lavori e servizi, “con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera”, introducano specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. L’espressione “con particolare riguardo” avrebbe potuto, innanzitutto, essere intesa nel senso che l’inciso sui contratti ad alta intensità di manodopera avesse natura esemplificativa e che l’obbligo di introduzione della clausola avesse carattere generale, fatte salve le dovute eccezioni (per tale lettura propende chi scrive). Al contempo, la norma avrebbe potuto essere interpretata nel senso che di un’eccezionalità dell’istituto della clausola sociale, e quindi di una sua stretta interpretazione. Infine, ed è l’interpretazione cui aderisce l’ANAC nella bozza di Linee Guida, si può ritenere che la clausola possa essere inserita anche nei contratti non ad alta intensità di manodopera, ma che tale inserimento sia facoltativo per la stazione appaltante.

L’ANAC precisa, inoltre, che – in aggiunta agli appalti di fornitura e di servizi di natura intellettuale, sono comunque escluse le ipotesi  in cui la prestazione lavorativa è scarsamente significativa o anche irrilevante e i casi in cui è riscontrabile l’elemento dell’intuitus personae. La norma, inoltre, si applica solo ove il nuovo contratto sia oggettivamente assimilabile a quello in essere e ove l’entità delle prestazioni non sia essere incompatibile (un numero inferiore di prestazioni richiede un numero inferiore di risorse lavorative).

Ovviamente, come da consolidati orientamenti giurisprudenziali, l’applicazione della clausola sociale non implica un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento, dovendo l’obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. L’ANAC coglie anche l’occasione per precisare che, allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante deve indicare, in modo chiaro: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità e sede di lavoro.

L’ANAC chiarisce poi che la mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche Tuttavia, qualora la stazione appaltante accerti in gara, se del caso attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio, che l’impresa concorrente rifiuta, senza giustificato motivo, di accettare la clausola, si impone l’esclusione dalla gara, laddove l’accertamento compiuto consenta di ritenere che l’operatore economico intenda rifiutare l’applicazione della clausola, legittimamente prevista. Non sarà, invece, fondata l’esclusione nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicare la clausola solo nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa.

Infine, alla valutazione circa la natura giuridica della clausola sociale si lega la questione delle conseguenze del mancato adempimento alla clausola stessa. Anche qui, secondo la nota esplicativa della bozza di Linee guida poste in consultazione erano sostenibili, in astratto, più tesi. Infatti, si sarebbe potuto sostenere che il mancato assorbimento del personale palesasse la sostanziale volontà di non accettazione della clausola. In tale ottica interpretativa, la violazione della clausola avrebbe riverberato i propri effetti sull’aggiudicazione, viziandola. L’ANAC, invece, si è determinata nel senso che la violazione commessa dall’appaltatore non rilevi ai fini dell’aggiudicazione (tesi del resto avallata dalla giurisprudenza amministrativa). Nella bozza di Linee Guida si legge, infatti, che l’inadempimento, da parte dell’impresa affidataria, agli obblighi derivanti dalla clausola sociale rappresenta violazione dei doveri che incombono sull’impresa subentrante, ma che laddove l’impresa affidataria non ottemperi all’impegno assunto in sede di gara e confermato contrattualmente, la violazione imputabile all’appaltatore non rileva ai fini dell’aggiudicazione, in quanto la clausola sociale costituisce una condizione di esecuzione del contratto. L’inadempimento rileverà, invece, nell’ambito della responsabilità contrattuale, e unicamente la stazione appaltante sarà legittimata ad avvalersi dei rimedi di matrice civilistica, previsti nel contratto, ad esempio clausola risolutiva espressa e penali, e dalla legge.

Linee guida recanti “La disciplina delle clausole sociali” – Consultazione on line del 14 maggio 2018