201806.08
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Un Comune indice una gara per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, scegliendo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economimcamente più vantaggiosa (“OEPV“).

L’offerta della ditta prima in graduatoria viene sottoposta al vaglio di anomalia e l’impresa fornisce le proprie giustificazioni al RUP.

Il RUP, esaminate queste ultime, redige una apposita relazione di valutazione negativa, che sottopone alla Commissione di gara.

La predetta Commissione condivide le osservazioni del RUP e, quindi, la ditta viene esclusa, con conseguente aggiudicazione, per scorrimento, in capo alla ditta che era risultata seconda graduata.

La società esclusa ricorre al TAR, contestando, fra l’altro, che il RUP non avrebbe dovuto svolgere alcun ruolo sostanziale nel giudizio di anomalia, di appannaggio della sola Commissione di gara.

I giudici respingono il ricorso, in quanto:

  • anzitutto, nel vecchio codice, era pacifico che il RUP potesse e dovesse svolgere le valutazioni di anomalia e tale assetto non è mutato nel nuoco codice;
  • infatti, l’art. 77, a disciplina della fase dell’anomalia, stabilisce genericamente che la stessa debba essere gestita dalla stazione appaltante, senza indicare quale ufficio e/o organo debba occuparsene;
  • dal canto suo, invece, l’art. 35 sui poteri del RUP, contiene una clausola di competenza generale e residuale, secondo cui spettano allo stesso tutte le funzioni di gara non espressamente devolute dal legislatore ad altri soggetti;
  • quindi, se l’art. 77 del nuovo codice non attribuisce la competenza sull’anomalia alla commissione e il legislatore non la attribuisce ad alcun altro soggetto e/o organo, si applica la clausola di competenza residuale di cui all’art. 31 e, pertanto, deve essere il RUP a giudicare sulla remuneratività dell’offerta economica;
  • inoltre, nella stessa direzione vanno le Linee Guida 3, vincolanti, sul RUP, che stabiliscono chiaramente che, in caso di gara al minor prezzo, egli svolge autonomamente il giudizio sull’anomalia (potendo coinvolgere la Commissione solo in caso di ritenuta necessità), mentre, in caso di OEPV, il RUP resta competente, ma deve svolgere il suo compito obbligatoriamente con la Commissione.

Pertanto, posto che, nella specie, la gara era all’OEPV e che il RUP, correttamente, ha condiviso il suo giudizio con la Commissione, il procedimento di verifica dell’anomalia è stato riconosciuto come legittimo l’esclusione è stata dichiarata legittima.

(TAR Lazio, Latina, 6 giugno 2018, n. 323)