201902.21
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La SA indiceva una gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di gestione del bar interno ad una struttura sanitaria, destinato a soddisfare le necessità dei dipendenti e familiari dei degenti, gara da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Una cooperativa interessata alla partecipazione, premesso di non avere disponibilità del centro di cottura per la produzione di pasti e prodotti di gastronomia richiesto dal bando, censurava dinanzi al TAR la lex specialis di gara, evidenziando che questa:

– è in contrasto con quanto disposto dall’art. 89 Codice, in quanto esclude la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per il requisito sopracitato;

– ritiene il possesso del suddetto centro di cottura un requisito di partecipazione alla gara, e non di mera esecuzione dell’appalto de quo.

Il Collegio chiamato a pronunciarsi accoglie il ricorso, statuendo che:

– il divieto di avvalimento del centro di cottura, come contenuto nelle disposizioni di gara, non risulta congruamente giustificato ai sensi dell’art. 89 comma 4 né rientra nelle ipotesi residuali previste dal successivo comma 11;

– la lex specialis è illegittima anche laddove configuri la disponibilità di un centro di cottura quale requisito di partecipazione alla gara e non di mera esecuzione del contratto poiché, trattandosi di un elemento necessario per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del servizio, esso sarà legittimamente esigibile solo nei confronti dell’aggiudicatario definitivo.

Conclude, quindi, il Collegio che diversamente opinando “si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione, sia del principio di parità di trattamento richiamati dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici e, altresì, dei principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti, producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara”.

(TAR Campania Napoli, Sez. V, 12/2/2019, n. 776)