201805.02
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Come saprete, il Correttivo al Codice degli appalti ha introdotto l’art. 80, comma 5, lett. f bis) per cui l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere deve essere escluso dalla gara.

Il caso di cui parliamo oggi vede un Comune aggiudicare i lavori di riqualificazione energetica di una scuola primaria ad un Consorzio stabile. Dopo la consegna dei lavori, la consorziata esecutrice rinuncia alla commessa per sopravvenute problematiche organizzative, così il Consorzio indica due consorziate in sostituzione.

All’esito dei controlli, risulta che una delle consorziate indicate in sostituzione aveva a proprio carico violazioni definitivamente accertate in materia di obblighi di pagamento imposte e tasse.

Il Comune revoca l’aggiudicazione al Consorzio per violazione dell’art. 80, co. 5, lett. f bis).

Revoca però dichiarata illegittima dal TAR, che non condivide le tesi della SA.

Il favor per la sostituzione della consorziata esecutrice

In prima battuta, si legge in sentenza, l’art. 48, comma 7 bis del c. app. consente la sostituzione dell’impresa consorziata, non solo nelle ipotesi di cui ai commi 17, 18 e 19, ma anche per fatti o atti sopravvenuti, utilizzando una terminologia evidentemente ampia e suscettibile di ricomprendere una qualunque ipotesi di impossibilità della consorziata.

Con riferimento ai consorzi stabili, il TAR ribadisce un principio ormai pacifico, ossia che l’intero consorzio si pone direttamente in veste di parte contrattuale. Indi, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti e verificati solo in capo al consorzio stabile che partecipa alla gara e non anche in capo all’impresa indicata come esecutrice.

Così come nell’avvalimento e nel subappalto, anche nei consorzi stabili, il consorzio partecipante alla gara ha la possibilità di far eseguire la commessa a diverse imprese, ripartendo le prestazioni da svolgere sulla base del contratto di consorzio e degli impegni assunti in sede di partecipazione alla gara.

Tutte le disposizioni sopra citate, riferite sia ai consorzi, ma anche agli istituti dell’avvalimento e del subappalto, dimostrano la volontà del Legislatore (nazionale, ma soprattutto comunitario), di preferire la sostituzione dell’impresa, nell’intento di consentire la conclusione dell’opera già affidata.

Le “dichiarazioni non veritiere” valgono ai fini dell’esclusione se accertate nel corso della procedura di gara

Secondo il Collegio fiorentino, i motivi di esclusione di cui all’art. 80 pur applicabili nei confronti di una consorziata individuata successivamente al completamento delle procedure di gara, non sono suscettibili di determinare l’esclusione dell’intero consorzio e la revoca dell’aggiudicazione nei confronti di quest’ultimo.

Infatti, il tenore letterale del comma 5 e della lett. f bis) dell’art. 80, che si riferisce espressamente alla fase di partecipazione a una procedura d’appalto, porta a ritenere che l’esclusione avrebbe potuto essere disposta nei confronti dell’intero consorzio, solo nell’eventualità in cui fosse stata accertata nel corso dello svolgimento della stessa procedura.

A dimostrazione di ciò rileva lo stesso comma 5 che collega espressamente l’esclusione, sia di un operatore economico che di un subappaltatore, alla fase di partecipazione alla procedura d’appalto.

Conclude il TAR affermando che, contrariamente a tutto ciò, la SA ha ritenuto di procedere a una interpretazione estensiva dell’art. 80 lett. f bis), interpretazione che non solo non trova conferma nel disposto letterale, ma che risulta contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Applicando detti parametri al caso di specie, la SA non avrebbe dovuto limitarsi ad impedire la sostituzione dell’impresa nei cui confronti era emersa una causa di esclusione di cui all’art. 80, ma doveva richiedere al Consorzio l’esecuzione delle prestazioni per intero o, ancora, l’individuazione di una nuova consorziata, senza disporre la revoca dell’aggiudicazione.

(TAR Toscana Firenze, Sez. I, 20/04/2018, n. 560)