201712.14
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Come noto, il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, con la Sentenza n. 3/2017 ha risolto il contrasto sorto in seno alle sezioni semplici accogliendo la tesi definita “sostanzialistica” escludendo qualsiasi automatismo nella perdita dei requisiti (per la cedente) e nell’acquisto degli stessi (per la cessionaria) in caso di trasferimenti e cessioni d’azienda.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che è  l’Organismo di attestazione (SOA) a verificare quali requisiti passano da un soggetto all’altro e, all’esito di tale accertamento, che si conclude con l’emissione del nuovo attestato SOA nei confronti della cessionaria,  si realizza una sostanziale saldatura dei requisiti della precedente titolare e della nuova società, senza alcuna interruzione del possesso continuativo dei requisiti poiché il nuovo attestato SOA ha intrinseca valenza retroattiva, in siffatta ipotesi.

Fatta tale premessa, occorre allora chiarire se sussiste un onere di immediata e preventiva comunicazione alla S.A. da parte della concorrente cedente e della nuova impresa cessionaria onde consentire la verifica, da parte della S.A., del possesso dei requisiti richiesti dal bando in capo alla cessionaria e se, in caso di ritardo nelle comunicazioni, ci sono conseguenze pregiudizievoli o irreversibili a carico del partecipante.

Ebbene, in merito, sempre il Consiglio di Stato, con la pronuncia in calce, ha chiarito che “l’art. 76, comma 11, non fonda un onere di pronta e tempestiva (anzi anticipata) denuncia della cessione in capo al cedente poiché anche se così fosse, la violazione dell’onere non potrebbe giammai portare alla sanzione dell’espulsione dalla gara, in difetto di chiare, espresse e specifiche previsioni che comminino tale esiziale sanzione (non già la perdita del requisito, mai avvenuta, ma) al mero inadempimento formale di siffatto onere notiziale” .

Pertanto, deve ritenersi illegittima una esclusione dalla gara per il solo fatto che l’impresa partecipante abbia – magari in una fase avanzata della procedura – comunicato con ritardo l’avvenuta cessione.

(Cons. St., Sez. III, 22/11/2017, n. 5425)