201907.29
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Una fondazione partecipava ad una gara avente ad oggetto l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica per le scuole dell’infanzia e primaria nel territorio della S.A., servizio avente durata triennale e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La lex specialis di gara – ovvero il disciplinare – prevedeva che le concorrenti dovessero possedere, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica, servizi effettuati a regola d’arte e con buon esito nei tre anni scolastici 2014/2015 – 2015/2016 – 2016/2017 per un ammontare pari a complessivi 140.000 pasti.

A seguito dell’esame della documentazione amministrativa la S.A. escludeva la suddetta fondazione dalla gara, ritenendo invalido il contratto di avvalimento avente ad oggetto il suddetto requisito – contratto sottoscritto, come noto, ex art. 89 Codice – in quanto, in particolare, il contratto non specificava i servizi direttamente eseguiti dall’impresa ausiliaria per le capacità oggetto di avvalimento.

Il provvedimento di esclusione, e la sottesa nullità del contratto di avvalimento, venivano confermati sia dalla medesima S.A., la quale sanciva la nullità del contratto per indeterminatezza del suo oggetto – essendo esso privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi e di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all’avvalente – sia dal giudice di prime cure.

Il Collegio di primo grado, nello specifico, evidenziava che –  sebbene fosse suscettibile di soccorso istruttorio la genericità nell’indicazione delle competenze tecniche e/o professionali oggetto di trasferimento o di prestito da parte dell’ausiliaria – il contratto di avvalimento era lacunoso laddove l’intero servizio oggetto di appalto doveva essere svolto in via diretta dall’ausiliaria stessa; detta lacuna non era peraltro colmabile mediante soccorso istruttorio, in quanto inerente un elemento essenziale di tipo negoziale.

Da parte loro, anche i giudici di Palazzo Spada ritenevano corrette l’esclusione e la decisione di primo grado, conclusivamente statuendo che “Il primo giudice pertanto è coerentemente pervenuto alla condivisibile conclusione che, nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, dal che discendeva la necessità dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno”.

(Cons. St., Sez. V, 3/4/2019, n. 2191)