I concorsi pubblici nell’anno del Covid-19
Il settore dei concorsi pubblici, come molti altri, è stato interessato nell’ultimo anno da interventi normativi e giurisprudenziali collegati alla prevenzione della diffusione del contagio da Covid-19.
Sin dai primi provvedimenti in materia, infatti, il legislatore si è confrontato con la circostanza che lo svolgimento di prove concorsuali potesse costituire una allarmante occasione di contagio. A seguito del primo lockdown in tutto il territorio nazionale, il c.d. decreto Cura Italia (d.l. 17 marzo 2020, n. 18) ed il successivo d.P.C.M. 26 aprile 2020 hanno disposto la sospensione sino al 15 maggio di tutte le procedure concorsuali, ad eccezione dei casi in cui la valutazione dei candidati potesse essere effettuata esclusivamente su base curriculare o in modalità telematica. Dalla metà del mese di maggio, invece, le amministrazioni hanno potuto nuovamente svolgere le prove previste nei bandi, garantendo il rispetto della normativa di prevenzione della trasmissione del virus.
La necessità di contenere il diffondersi del virus e di rafforzare il sistema sanitario nazionale, inoltre, ha spinto il legislatore a garantire in ogni caso il reclutamento del personale sanitario, favorendo modalità di concorso più celeri e semplici e stanziando fondi per sostenere la relativa spesa di personale.
La legislazione d’emergenza non ha peraltro mai inibito la possibilità per le amministrazioni di bandire nuovi concorsi, prevedendo in alcuni casi la proroga dei termini per la presentazione delle domande e dettando talora una disciplina particolare, come nel caso del concorso straordinario per i docenti della scuola secondaria bandito con d.d. MIUR 23 aprile 2020, n. 510, la cui vicenda travagliata è nota.
L’avvento di una seconda ondata di contagi ha reso da ultimo necessario disporre una nuova sospensione dei concorsi e delle procedure di abilitazione all’esercizio delle professioni. In particolare, l’ultimo d.P.C.M. del 3 dicembre 2020 – in vigore sino al 15 gennaio 2021 – ha confermato la sospensione pur prevedendo alcune eccezioni per le procedure concorsuali indette per il reclutamento del personale delle forze armate, di polizia e vigili del fuoco, del personale medico e sanitario e della protezione civile e gli esami di stato per l’abilitazione alla professione di medico chirurgo.
L’attenzione del legislatore è stata rivolta anche al tentativo di rendere più veloci, semplici e informatizzati i concorsi pubblici, limitando gli assembramenti dei candidati e lo scambio di materiale cartaceo durante lo svolgimento delle operazioni concorsuali. In tale ottica, si è espressamente consentito anche di modificare le modalità di svolgimento delle prove previste in bandi di concorso già emanati, introducendo nel corso della procedura l’utilizzo di strumenti informatici e digitali anche per le prove scritte e preselettive e prevedendo lo svolgimento delle prove presso sedi decentrate (art. 248, d.l. n. 34/2020).
In tale contesto, il TAR Bologna ha ritenuto legittimo l’operato di un’amministrazione che ha cambiato le modalità di svolgimento della prova psico-attitudinale, in ragione della normativa emergenziale che non rendeva possibile lo svolgimento della prova con le modalità in origine previste dal bando[1]. Oltre all’aumento dei posti destinati alla procedura, divenuti 32.000 in base all’art. 230, comma 1 del DL 34/2020, il DL 8 aprile 2020 n. 22, interamente dedicato al comparto scuola, ha previsto che la prova scritta del concorso debba essere svolta mediante sistemi informatizzati e senza la necessità di recarsi nella regione corrispondente al posto per il quale il candidato docente concorre.
Da punto di vista più strettamente logistico-organizzativo, con riferimento alle procedure selettive già in corso, è stato stilato un Protocollo per il contenimento della diffusione del Covid-19 nello svolgimento dei concorsi pubblici[2]. Il Protocollo prevede l’adozione nei luoghi adibiti alle prove di dispositivi di controllo come i termoscanner per il rilevamento della temperatura sia del personale che dei candidati e l’istallazione di colonnine con dispenser igienizzante. Richiede inoltre che le aule in cui si svolgono le prove siano sufficientemente ampie in modo da garantire una collocazione dei candidati nel rispetto di tutte le misure minime di sicurezza previste dalla normativa Covid‐19 e siano dotate di pavimentazione e strutture verticali facilmente sanificabili, composte da superfici lisce ed impermeabili.
Seppur breve, la parentesi estiva in cui sono state sostenute alcune prove concorsuali ha rivelato non poche criticità. L’applicazione combinata della normativa sanitaria e delle normative speciali dei vari concorsi si è rivelata di fatto incapace di far fronte alcune circostanze fattuali: non rari, ad esempio, sono stati i casi in cui i concorrenti, in quarantena perché risultati positivi al Covid-19 a seguito del test diagnostico molecolare, non hanno potuto partecipare ad una prova concorsuale.
In simili circostanze, ed in assenza di alcuna previsione normativa in merito, il TAR Lazio, ad esempio, ha ritenuto di disporre l’effettuazione di prove suppletive, da espletare non appena le condizioni di sicurezza sanitaria lo renderanno possibile, affinché la concorrente, insegnante in quarantena a causa della riscontrata positività al virus e dunque oggettivamente impossibilitata a partecipare alla prova, possa regolarmente partecipare al concorso[3].
Sulla stessa scia si è collocato anche il TAR Trieste[4] in un caso in cui la ricorrente era stata esclusa dalla procedura a seguito del forzoso allontanamento dal luogo in cui si sarebbe tenuta la prova, perché le era stata rilevata una temperatura superiore a 37.5°. La sentenza ha ritenuto che la circostanza poteva al più determinare l’allontanamento dalla struttura sede d’esame ma non l’esclusione dal concorso, non essendo una causa di esclusione prevista dal bando. Il TAR ha rimesso dunque all’amministrazione la valutazione circa l’opportunità di svolgere prove suppletive, ovvero (con orientamento in effetti alquanto singolare) di disporre l’integrale riedizione della prova per tutti i candidati alla procedura selettiva.
La giurisprudenza appare dunque aperta a decisioni volte evitare che le conseguenze derivanti dall’emergenza sanitaria in atto minino l’interesse dei concorrenti ad accedere alle procedure selettive, ma ovviamente tale apertura non è senza limiti. In una recente pronuncia del TAR Lazio[5], ad esempio, i giudici hanno respinto la richiesta di un concorrente di annullare le prove di un concorso nella parte in cui non era stato previsto un rinvio generale delle stesse o l’indizione di sessioni suppletive, avendo egli deciso di non sostenere la prova concorsuale per la quale era stato convocato per il timore del contagio da Covid-19.
Il panorama dei concorsi pubblici nei mesi futuri è necessariamente incerto: le prove di gran parte dei concorsi sono attualmente sospese, ma è prevedibile che alla loro ripresa si porranno nuovamente problematiche analoghe a quelle degli ultimi mesi. Non resta che seguire l’evoluzione della normativa emergenziale e rivolgere uno sguardo particolarmente attento alle future pronunce della giurisprudenza, che potranno orientare il comportamento sia delle amministrazioni che dei futuri concorrenti.
[1] Sentenza TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 24/11/2020, n. 758.
[2] Protocollo di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid‐19 nello svolgimento dei concorsi pubblici di competenza della commissione RIPAM nella versione del 31 luglio 2020.
[3] Ordinanza TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 20/11/ 2020, n. 7199.
[4] Sentenza TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 1/12/2020, n. 415.
[5] Sentenza TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 30/11/2020, n. 12765
Appalti al volo - Anticorruzione e appalti
Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo si parla del rapporto fra la normativa anticorruzione e la disciplina degli appalti pubblici.
Il nostro ospite è Matteo Lariccia, funzionario giuridico dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
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Infungibilità e uscita dalla condizione di lock-in: serve la procedura aperta
L’infungibilità di un bene o servizio negli appalti pubblici – ovverosia la circostanza per cui esso è l’unico che possa garantire il soddisfacimento di un certo bisogno – può consentire alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, in base all’art. 63, co. 2, lett. b del Codice dei contratti pubblici relativo all’assenza di concorrenza “per motivi tecnici”.
Infatti, come precisato anche dall’ANAC nelle linee guida n. 8, in tali casi, l’esito di un’eventuale selezione sarebbe scontato e lo svolgimento di una procedura di gara aperta al mercato costituirebbe un inutile spreco di tempo e risorse, in contrasto con i criteri di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Trattandosi di una deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica, però, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata da parte dell’amministrazione.
Quando l’infungibilità è dovuta a decisioni passate del contraente (ma anche a un comportamento strategico dell’operatore economico) si verifica una condizione nota come lock-in. Il lock-in può verificarsi, secondo gli esempi forniti dall’ANAC nelle richiamate linee guida, in casi in cui vi sono elevati costi di investimento iniziale non recuperabili, in cui l’utilizzo di un prodotto o servizio richiede lunghi e costosi processi di apprendimento o in cui il valore del bene è legato ad esternalità ed economie di rete, per cui il cambiamento del fornitore da parte di un singolo cliente comporta la perdita di utilità del bene stesso.
Sostanzialmente, si tratta di ipotesi in cui le decisioni di acquisto in un dato momento vincolano le decisioni di acquisto future per la presenza di una serie di circostanze per cui l’amministrazione non potrà cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale.
Il fenomeno del lock-in è tipico del settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ma può senz’altro presentarsi anche in altri ambiti, come in un caso recentemente sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato, in cui i beni infungibili in questione erano degli elicotteri per il servizio di elisoccorso.
Nel caso oggetto della sentenza in esame, l’amministrazione ha proceduto all’affidamento diretto della fornitura, in quanto, anche a seguito di una consultazione preliminare di mercato, risultava che un solo operatore economico era in grado di fornire lo specifico modello di elicottero richiesto e che, secondo la stessa stazione appaltante, vi sarebbero stati gravi disagi organizzativi e ricadute economiche ove si fosse cambiato operatore
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che, nel caso di specie si fosse determinata una condizione di lock-in per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore e che, pertanto, il bene non fosse infungibile a causa dell’assenza di altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le esigenze dell’amministrazione, ma che, piuttosto, apparisse infungibile all’amministrazione in ragione della gravità economica del cambio di operatore.
Il fornitore, dunque, appariva alla stazione appaltante come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, il che, secondo il Consiglio di Stato, poteva determinare conseguenze negativa sulla determinazione del prezzo ma anche in termini di inferiori possibilità di avanzamento tecnologico del prodotto rispetto a quelle reperibili nella libera concorrenza tra gli operatori.
La sentenza conclude per l’illegittimità dell’affidamento diretto nel caso di specie, in quanto il bene da acquistare non risultava infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dall’art. 63, co. 2, ma per una “distorta visuale” indotta nell’amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si era posta.
Pertanto, secondo il Consiglio di Stato, è necessario che l’amministrazione non solo di evitare di cadere in condizioni di lock-in, ma che si attivi anche per uscirne, recuperando i costi causati dal cambio di operatore, nel lungo periodo – sul punto la sentenza non sembra avere alcun dubbio circa gli sviluppi futuri –attraverso il conseguente risparmio di spesa e i vantaggi qualitativi acquisibili.
Tale uscita dalla condizione di lock-in, in conclusione, può avvenire solamente con una procedura aperta in cui la stazione appaltante si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli attualmente in uso.
Cons. Stato, Sez. V, 20/11/2020, n. 7239
Appalti al volo - Revoca di aggiudicazione successiva alla sottoscrizione del contratto
Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo si parla della revoca di aggiudicazione intervenuta a contratto di appalto già sottoscritto per irregolarità contributive definitivamente accertate.
La sentenza del giorno è TAR Campania, Napoli, Sez. III, 14 novembre 2020, n. 5022.
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Accreditamento nei servizi sociali: partecipazione dei consorzi e norme del Codice dei contratti pubblici
L’accreditamento nei servizi sociali costituisce un sistema alternativo alle procedure disciplinate dal Codice dei contratti pubblici per l’erogazione di tali servizi, introdotto sulla falsariga del modello già sviluppato nell’ambito del sistema sanitario, ma con una disciplina di minor dettaglio e molto variegata a livello regionale.
Negli ultimi anni, in tale contesto, si è posto il tema del rapporto fra l’accreditamento e la disciplina degli appalti pubblici. La diffidenza verso gli istituti collaborativi di cui al Codice del Terzo settore – fra cui anche l’accreditamento – parrebbe oggi essere in via di superamento, anche grazie all’inserimento da parte del Decreto Semplificazioni di un espresso rinvio nel Codice dei contratti pubblici. Le forme di accreditamento, tuttavia, presentano anche ulteriori complessità, non tutte risolvibili grazie a tale comunque positiva evoluzione.
Alcune incoerenze nell’inquadramento dell’istituto emergono, ad esempio, in una recente sentenza del TAR Sardegna che si è confrontata con un avviso di indizione di una procedura di accreditamento per servizi socio-assistenziali in cui era preclusa la partecipazione in forma plurisoggettiva, come quella dei consorzi di cooperative.
Il TAR ha ritenuto illegittima tale clausola, argomentando sia con rilievi attinenti all’accreditamento stesso, sia – e anzi forse soprattutto – con riferimento a norme del Codice dei contratti pubblici.
Il perno della motivazione della sentenza, in effetti, pare essere proprio la considerazione per cui l’obbligo di partecipazione alla procedura in forma monosoggettiva violerebbe le norme del Codice dei contratti pubblici che consentono ad operatori raggruppati o consorziati di partecipare alle gare di appalto.
La sentenza ricorda anche, con riferimento all’accreditamento istituzionale in ambito socio-sanitario di cui al d.lgs. n. 502/1992 (parametro spesso utilizzato con riferimento a tutte le tipologie di accreditamento), che attraverso l’autorizzazione e l’accreditamento vengono individuati gli operatori economici che possono erogare il servizio, mentre è l’utente finale che sceglie la struttura cui rivolgersi, in un contesto di libera concorrenza fra gli operatori accreditati.
Secondo il TAR, in tale meccanismo l’amministrazione esercita la sua discrezionalità in ordine alla selezione dei soggetti erogatori del servizio al fine di assicurare agli assistiti un adeguato livello qualitativo nell’erogazione della prestazione nella fase della determinazione dei requisiti di carattere igienico e tecnico-sanitario, ma nella fase successiva non può operare una “scelta” degli operatori ammessi a partecipare sulla base della loro natura giuridica.
In realtà, proprio a partire dal condivisibile assunto per cui un tratto peculiare dell’accreditamento è la libera scelta dell’utente finale del soggetto a cui rivolgersi fra quelli accreditati, non si può non rilevare che tale caratteristica in realtà differenzia il sistema da quello degli appalti e, senza entrare nel merito della specifica questione oggetto del giudizio, sorprende che la sentenza in esame abbia applicato le norme del Codice dei contratti pubblici all’accreditamento automaticamente e in assenza di ulteriori passaggi argomentativi.
(TAR Sardegna, Sez. I, 29/10/2020, n. 595)
Appalti al volo - Gli affidamenti in house
Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo si parla degli affidamenti in house, argomento di interesse sia per le stazioni appaltanti che utilizzano tale modalità di gestione alternativa all’esternalizzazione con gara pubblica, che per gli operatori privati interessati a comprendere i presupposti in presenza dei quali parte della domanda pubblica possa essere sottratta al mercato.
Il nostro ospite è il Cons. Emiliano Raganella, magistrato del TAR Lazio.
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Irrilevanza delle sopravvenienze: la riparametrazione deve essere ripetuta dopo l’esclusione di alcuni concorrenti?
Il principio di “irrilevanza delle sopravvenienze” negli appalti pubblici – sancito dall’art. 95, co. 15, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte “non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – è stato oggetto di interpretazioni non sempre univoche da parte della giurisprudenza, con riferimento tanto al suo ambito di applicazione, quanto al momento della procedura in cui esso assume rilevanza.
Una recente sentenza del Consiglio di Stato affronta entrambi gli aspetti con riferimento a una fattispecie di “doppia riparametrazione” dei punteggi dell’offerta tecnica: il bando di gara prevedeva, infatti, una prima riparametrazione (o meglio una “normalizzazione”) dei punteggi parziali relativi agli aspetti dell’offerta tecnica per i quali il disciplinare stabiliva l’assegnazione di punteggi discrezionali e una successiva riparametrazione riferita al punteggio totale conseguito per l’offerta tecnica, di modo che all’esito delle operazioni di valutazione il punteggio tecnico maggiore avrebbe ottenuto i complessivi 70 punti a disposizione.
In tale contesto, due concorrenti avevano formulato offerte economiche in aumento, in violazione del divieto della lex specialis, che erano dunque state escluse dalla procedura, e la stazione appaltante, anziché procedere a una nuova riparametrazione delle offerte rimaste in gara (sia con riferimento al punteggio conclusivo che con riguardo ai punteggi parziali), si era limitata a scorrere la graduatoria precedentemente formulata.
Il Consiglio di Stato si è dunque interrogato circa l’applicabilità del richiamato principio di irrilevanza delle sopravvenienze alla descritta riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica.
Sul punto, la sentenza in esame sottolinea che la norma prevede che le variazioni tardive non rilevino ai fini del calcolo di medie nella procedura, mentre nella procedura in questione la “prima riparametrazione” o “normalizzazione” dei punteggi parziali, non determinava una modifica delle medie dei coefficienti attribuiti per ciascun elemento di valutazione dai commissari di gara, incidendo solo in una fase successiva, di cui le medie dei coefficienti costituivano l’oggetto, e non il risultato.
Secondo il Consiglio di Stato, le finalità del principio di irrilevanza delle sopravvenienze sono quelle di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti e di impedire la promozione di controversie giurisdizionali meramente speculative e strumentali. Al contrario, nel caso di specie, la decisione di non ripetere la riparametrazione determina un effetto distorsivo nell’assegnazione dei punteggi, computando anche le offerte dei concorrenti estromessi dalla procedura.
Nonostante la questione fosse assorbita dalla mancata applicazione del principio di irrilevanza delle sopravvenienze alla riparametrazione dei punteggi tecnici, la sentenza ha comunque manifestato la sua adesione all’orientamento per cui il momento conclusivo della fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte – idoneo a determinare la cristallizzazione delle medie e la determinazione della soglia di anomalia – non sarebbe da identificarsi tramite la formale scansione temporale della procedura, ma dando rilievo alla derivazione causale della variazione dall’esclusione di un’offerta, nell’ottica di non vanificare la tutela giurisdizionale nel caso di impugnazioni non mosse da intento emulativo, ma volte a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti o autrici di offerte invalide.
(Cons. Stato, Sez. III, 14/10/2020, n. 6221)
Appalti al volo - Tu chiamale se vuoi semplificazioni - Parte 2: L'esecuzione
Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo si parla delle novità del Decreto Semplificazioni, ormai convertito in legge, relative alla fase di esecuzione.
Partendo dalle tre tipologie di modifiche normative (a termine, definitive e di proroga), commentano le novità in tema di sospensione dei lavori, di risoluzione del contratto e di consegna in via d’urgenza “nelle more delle verifiche dei requisiti di ordine generale e di qualificazione”.
L’ospite della puntata è Pierluigi Gianforte, ingegnere riservista con esperienza pluriennale.
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Mancato scorrimento della graduatoria negli appalti pubblici e responsabilità per danno erariale
Il mancato esercizio della facoltà di interpello del successivo operatore nella graduatoria di una gara di appalto pubblico può determinare la responsabilità per danno erariale nei confronti dell’ente. In tal senso si è espressa di recente una (severa) sentenza della Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Toscana.
Nel caso oggetto della sentenza, il Responsabile del Settore lavori pubblici di un Comune non si era avvalso della facoltà di cui all’art. 140 del previgente Codice dei contratti pubblici, che – in modo non dissimile dall’attuale art. 110, d.lgs. n. 50/2016 – consentiva alle stazioni appaltanti, nell’ipotesi di concordato preventivo dell’appaltatore e di fattispecie analoghe, di scorrere la graduatoria, interpellando progressivamente i soggetti che avessero partecipato all’originaria procedura di gara, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori.
Invece di accettare la disponibilità al “subentro” nel completamento dei lavori manifestata formalmente dalla ditta seconda classificata, il convenuto aveva disposto l’avvio di una nuova procedura negoziata, invitando altri cinque diversi operatori economici. L’avvio di una nuova procedura, peraltro, era stato disposto dalla Giunta comunale, ma ciò precedentemente alla manifestazione di disponibilità della seconda classificata.
La Corte dei Conti ha ritenuto che il Responsabile avrebbe dovuto verificare formalmente la perdurante operatività delle direttive impartite della Giunta, sottolineando che la scelta di avviare una nuova gara si sarebbe appalesata, già al momento della sua adozione, connotata da palese irragionevolezza ed antieconomicità, in ragione dell’estrema vantaggiosità per l’Amministrazione del ribasso offerto dal primo aggiudicatario e di cui si sarebbe fatta carico anche la seconda classificata. Un siffatto ribasso sarebbe stato difficilmente ottenibile all’esito della una nuova procedura, che si è infatti conclusa con la selezione di un’offerta recante un ribasso nettamente più contenuto, in ragione del tempo trascorso dalla prima gara e della drastica riduzione dell’importo dei lavori rimasti da eseguire.
La sentenza ha ritenuto la condotta connotata da colpa grave, in ragione dell’asserita grave noncuranza mostrata per la salvaguardia delle risorse finanziarie dell’Ente di appartenenza, nonché della chiarezza e specificità della disposizione normativa – l’art. 140, d.lgs n. 163/2006 – prevedente la facoltà di scorrimento della graduatoria.
Corte dei Conti, Sez. Giur. Toscana, 22/09/2020, n. 269
Appalti al volo - Tu chiamale se vuoi semplificazioni - Parte 1: La gara
Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo si parla delle novità del Decreto Semplificazioni, ormai convertito in legge, relative alle procedure di gara. Si passano in rassegna le tre tipologie di modifiche normative (a termine, definitive e di proroga), riflettiamo sul susseguirsi di leggi in materia di appalti e – a volte anche fuori dai denti – commentiamo aspetti quali i nuovi termini e la correlata causa di esclusione, la norma sull’esclusione automatica, il divieto di sospensione prudenziale della stipula e il misterioso art. 2-bis.
L’ospite della puntata è Gianluca Oreto, Direttore responsabile di Lavoripubblici.it.
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