Elementi economici marginali nell’offerta tecnica? Non è commistione

La violazione del divieto di commistione fra l’offerta tecnica e l’offerta economica è una legittima causa di esclusione dalle gare per l’affidamento di appalti pubblici.

Secondo la giurisprudenza, però, tale divieto non va inteso in senso assoluto, ma può essere ammissibile l’inclusione nell’offerta tecnica di singoli elementi “economici”, purché essi siano estranei all’offerta economica stessa o, al massimo, ne rappresentino componenti marginali ed isolate, la cui conoscenza non consenta alla Commissione di soppesare l’offerta economica nel suo complesso. La ratio del principio è, infatti, quella di evitare che la Commissione, nel valutare l’offerta tecnica, sia influenzata dal grado di convenienza dell’offerta economica, che essa, quindi, non deve esserle resa apprezzabile anzitempo.

Da ultimo, il TAR Toscana ha ritenuto che non costituisse una violazione del divieto di commistione fra offerta tecnica ed offerta economica il riferimento contenuto in un progetto tecnico in cui – quale proposta migliorativa rispetto alla percentuale minima prevista dal capitolato – un operatore si impegnava a riconoscere all’Amministrazione comunale il 100% delle vendite sugli articoli di sua fornitura nel bookshop nell’ambito di una gara per l’affidamento di servizi di supporto alle attività degli istituti culturali. Tale impegno, infatti, secondo il TAR non era tale da “svelare” l’interezza dell’offerta economica del concorrente e, inoltre, si inseriva del tutto congruamente nella parte del progetto tecnico relativo alla gestione del bookshop.

TAR Toscana, Sez. I, 22/01/2020, n. 87


Le conseguenze della mancata pubblicazione dell’avviso di preinformazione

Il Codice dei contratti pubblici richiede alle stazioni appaltanti di rendere noto quali appalti hanno  intenzione di bandire, pubblicando un avviso di preinformazione.

Quali sono le conseguenze del mancato rispetto degli obblighi di pubblicazione dell’avviso di preinformazione sulla legittimità della procedura di gara?

La questione  è stata affronta di recente dal Consiglio di Stato, che ha richiamato sul punto la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, che ha chiarito che – a differenza che nel caso della mancata pubblicazione del bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’UE – la violazione dell’obbligo di preinformazione non comporta l’annullamento della gara di appalto purché i principi di equivalenza, di effettività e parità di trattamento siano rispettati, circostanze che spetta al giudice nazionale verificare (CGUE, Nona Sezione, causa C- 518/17 del 20/09/2018).

Ad esempio, infatti, le conseguenze della mancata pubblicazione saranno diverse a seconda che sia previsto di procedere ad un affidamento diretto o mediante gara. Nel primo caso, infatti, la mancanza dell’avviso può privare definitivamente l’operatore della possibilità di accedere alla commessa, nel secondo l’adozione di opportuni accorgimenti può elidere il vantaggio iniziale che dall’omissione potrebbe trarre il gestore uscente.

Nel caso di specie, relativo ad una gara per l’affidamento del servizio di organizzazione e gestione della rete dei servizi di trasporto pubblico locale, l’omessa pubblicazione dell’avviso di preinformazione non ha in concreto impedito al consorzio ricorrente di partecipare alla gara. Inoltre, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il termine di presentazione delle offerte indicato dalla stazione appaltante fosse congruo ed adeguato alla complessità dell’appalto e che l’avvenuta presentazione di quattro offerte da parte di operatori interessati costituisse un indice sintomatico di tale congruità e, in generale, dell’inidoneità della contestata omissione ad impedire in concreto la partecipazione alla gara e la formulazione di un’offerta utile.

Cons. Stato, Sez. V, 20/01/2020, n. 441


Appalti al Volo

Appalti al volo – 1, 2, 3… stella! Il rating di legalità

Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo parliamo dei pregi e dei difetti dell’utilizzo del  rating di legalità negli appalti pubblici. Affrontiamo la questione dei meccanismi compensativi e quella delle conseguenze di un impiego eccessivo di criteri quantitativi nella valutazione dell’offerta tecnica.

Per suggerirci nuovi temi e possibili ospiti per le prossime puntate è possibile scrivere a appaltialvolo@legal-team.it

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criteri on/off

Criteri di valutazione on/off: non bisogna esagerare

Il TAR Lazio è tornato sulla questione dell’utilizzo dei criteri di valutazione delle offerte tecniche negli appalti pubblici detti “criteri on/off”, ovverosia dell’ipotesi in cui per un determinato parametro il punteggio venga assegnato a ciascun concorrente in base alla mera presenza o assenza di un dato elemento o di una data qualità.

Secondo il TAR, assegnare un punteggio eccessivo ai criteri on/off – nel caso di specie si trattava di ben 65 punti sugli 80 destinati all’offerta tecnica – finisce per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, appiattendo la valutazione dell’offerta tecnica.

Peraltro, la gara in questione riguardava un appalto per il servizio di pulizia, ovverosia di un servizio ad alta intensità di manodopera, per cui è imposta, dal legislatore nazionale e dalle direttive dell’Unione europea, l’aggiudicazione in base al miglior rapporto qualità-prezzo. Tale criterio verrebbe dunque snaturato dall’uso smodato dei criteri on/off, rendendo illegittima la procedura.

Inoltre, il TAR ha ribadito che i servizi di pulizia sono costituiti da prestazioni suscettibili di essere svolte con modalità, procedure e prodotti diversi e con differenze anche per quanto riguarda i costi sociali ed ambientali dei servizi. Si tratta di servizi in cui il risparmio sulla manovalanza e sui prodotti utilizzati incide effettivamente sulla qualità del servizio reso all’amministrazione e scarica sulla collettività il costo in termini di inquinamento e di abbassamento del tenore di vita dei lavoratori impiegati.

TAR Lazio, Roma, Sez. III, 23/12/2019, n. 14749


Appalti al Volo

Appalti al volo – Verifica e validazione del progetto: e le riserve?

Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo parliamo dell’attività di verifica e della validazione del progetto posto a base di gara e di cosa intenda il Legislatore quando afferma che gli aspetti progettuali oggetto di verifica non possono costituire oggetto di riserve.

Il nostro ospite è l’Ing. Mauro Moroni, da sempre impegnato nel settore della verifica e della validazione.

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Anac e le sue linee guida

Linee guida ANAC sugli affidamenti di servizi sociali: arriva il parere del Consiglio di Stato

La Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha reso il proprio parere sullo schema di Linee guida recanti indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali dell’ANAC, posto in consultazione a maggio del 2019.

Il parere risulta particolarmente significativo nel contesto del dibattito che si è prodotto negli ultimi anni circa il rapporto fra il Codice dei contratti pubblici e il Codice del Terzo settore con riferimento agli affidamenti di servizi sociali.

Il Consiglio di Stato, innanzitutto, ha precisato che l’intervento delle linee guida non vincolanti dell’ANAC – che, per quanto non vincolanti sono particolarmente autorevoli e richiedono una motivazione da parte delle amministrazioni che decidano di discostarsene – sono ammissibili solo con riferimento alle disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture o la loro  esecuzione. Al di fuori di tale perimetro deve essere escluso il potere dell’ANAC di adottare linee guida, anche di tipo non vincolante.

Partendo da tale assunto, la Sezione ha chiesto all’ANAC di rivedere la bozza di linee guida con riferimento alle norme e agli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore, in quanto tali istituti “non possono rientrare nel campo di operatività delle linee guida non vincolanti”.

Il parere in questione, pertanto, risulta significativo in primo luogo perché a questo punto le linee guida in questione non potranno essere adottate nella formulazione sottoposta a consultazione (e dovranno comunque attendere l’adozione del regolamento unico, cui lo stesso parere rinvia). Potrebbero insomma non essere mai adottate.

Ma la rilevanza del parere non è solo di carattere formale. La Sezione consultiva per gli atti normativi, infatti, sembra attestarsi su una posizione opposta a quella del parere n. 2052/2018 dello stesso Consiglio di Stato, che tanto scompiglio ha generato nel mondo del Terzo settore, mettendo in dubbio la legittimità di istituti esterni al Codice dei contratti pubblici ma molto diffusi, come la coprogettazione.

Affermando che gli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore non rientrano nel campo di operatività delle linee guida ANAC, infatti, il parere ne sottolinea di fatto l’estraneità alla disciplina dei contratti pubblici e, pertanto, l’autonomia dalla stessa.

Si aprono insomma nuovi spiragli per una ricostruzione che riconosca la peculiarità di tali istituti, prima fra tutti proprio la coprogettazione.

(Cons. Stato, Sez. atti norm., 27/12/2019, n. 3235)


Consulenza Legale

Il divieto di offrire opere aggiuntive non si estende agli appalti di servizi

Il Consiglio di Stato torna sulla questione dell’applicabilità del divieto previsto dall’art. 95, co. 14-bis, del Codice dei contratti pubblici di attribuire punteggio all’“offerta di opere aggiuntive” agli appalti di servizi.

Una recente sentenza, infatti, ribadisce che alla luce del tenore letterale della norma (che, in effetti, fa riferimento ad “opere” aggiuntive e al progetto esecutivo), tale divieto è applicabile solo ai contratti di appalti pubblici di lavori. In questa occasione, però, il Consiglio di Stato ha avuto occasione anche di chiarire che il co. 14-bis non sarebbe applicabile agli appalti pubblici di servizi anche in ragione della sua ratio, che sarebbe quella di evitare che il progetto di opera predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice sia vanificato da offerte che abbiano ad oggetto lavori ulteriori. Infatti, a differenza degli appalti pubblici di servizi, quelli che hanno ad oggetto lavori si contraddistinguono per la determinazione delle opere da realizzare (definite nello stesso Codice dei contratti come il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica) sulla base del progetto predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, i servizi – in quanto prestazioni di fare – possono avere invece contenuto diversificato e, pertanto, prestazioni di carattere accessorio ed aggiuntivo, secondo valutazioni di carattere ampiamente discrezionale dell’amministrazione, potrebbero comunque contribuire a soddisfare gli interessi della stessa unitamente alle prestazioni di carattere principale.

Cons. Stato, Sez. V,  17/12/2019, n. 8534


Rito superaccelerato

Il rito superaccelerato (era) costituzionalmente legittimo

La Corte costituzionale ha respinto le questioni di legittimità costituzionale sull’ormai abrogato rito superaccelerato in materia di appalti pubblici, comunque ancora rilevanti in ragione dell’applicabilità ai processi iniziati prima dell’ entrata in vigore della legge di conversione del decreto Sblocca Cantieri.

Fra l’altro, la Corte costituzionale ha ritenuto che la scelta di introdurre il rito in questione non poteva ritenersi irragionevole, alla luce della ratio individuata nell’esigenza di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte. Inoltre, l’onere di immediata impugnazione e la correlata preclusione processuale non sarebbe tale da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa.

La sentenza esclude poi che nel caso di specie il legislatore abbia configurato una giurisdizione di tipo oggettivo volta a tutelare l’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di affidamento, ma che la disciplina in questione avrebbe piuttosto inteso dare autonoma rilevanza all’interesse strumentale o procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea dei soggetti partecipanti alla gara, interesse proprio e personale del concorrente, visto che la maggiore o minore estensione di quella platea incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione.

Infine, la Corte costituzionale non è entrata nel merito della spinosa questione del cumulo dei contributi unificati, che non avrebbe potuto essere motivo di illegittimità costituzionale delle norme istitutive del rito superaccelerato ma, eventualmente, di quelle che regolano l’imposizione o la misura del contributo, che non erano oggetto dello scrutinio di costituzionalità richiestole nel caso di specie.

Corte costituzionale, 13/12/2019, n. 271


Appalti al Volo

Appalti al volo – L’importanza della programmazione

Nella nuova puntata del podcast Appalti al volo parliamo della programmazione dei lavori, servizi e forniture.

Parliamo di quanto sia importate ed efficace una buona programmazione.

Il nostro ospite è Giuseppe Maggi, Responsabile Ufficio Appalti e Contratti Enpam Real Estate.

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Il presente materiale è per fini informativi e non costituisce consulenza legale.

Il rilancio del prezzo negli accordi quadro

In una procedura di accordo quadro è legittimo (e non incompatibile con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) prevedere una fase di rilancio del prezzo tra i concorrenti per migliorare l’offerta economica, se tale fase è disciplinata in modo tale da non incidere sull’attribuzione di punteggio all’offerta tecnica.

Lo ha di recente precisato l’ANAC in una procedura in cui era previsto che, dopo l’apertura delle offerte economiche, la valutazione e l’attribuzione dei punteggi complessivi, si aprisse una fase di rilancio delle offerte economiche per ottenerne il miglioramento, ma mantenendo invariate le offerte tecniche e i punteggi tecnici già attribuiti dalla commissione di gara nella fase precedente, chiusa al momento dei rilanci.

L’Autorità ha chiarito che la possibilità di negoziare con i concorrenti è insita nella natura stessa di procedura negoziata dell’accordo quadro e che, nel caso di specie, la stazione appaltante aveva esplicitato e regolato in dettaglio lo svolgimento della fase dei rilanci nel disciplinare di gara, implicitamente accettato con la presentazione della domanda di partecipazione dai concorrenti, salvaguardando così i principi di trasparenza e par condicio.

ANAC, delibera 16/10/2019, n. 936