201810.04
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In una gara relativa alla fornitura di dispositivi medicali la lex specialis prescriveva che i partecipanti dovessero offrire “il dispositivo medico di ultima generazione“.

Un’impresa, classificatasi seconda in uno dei lotti, ha impugnato l’aggiudicazione ad un concorrente il quale aveva offerto un dispositivo “non di ultima generazione” poiché immesso in commercio anteriormente ad un altro prodotto del medesimo concorrente.

Ad avviso del TAR Toscana, Sez. III, pronunciatosi con la sentenza 23/8/2018, n.,1152, tale doglianza è infondata.

La nozione “di ultima generazione” (non di rado prevista dalle stazioni appaltanti nei capitolati), laddove non accompagnata da precise e puntuali specifiche tecniche (atte a circoscrivere e precisare il concetto in questione), non può essere intesa nel senso di obbligare le imprese ad offrire necessariamente il proprio prodotto di più recente immissione sul mercato.

Ciò, infatti, condurrebbe al paradossale vantaggio concorrenziale per le imprese che, relativamente a quel prodotto, non hanno di recente immesso beni “nuovi” sul mercato, rispetto ad imprese che abbiano invece appena “aggiornato” il proprio catalogo.

A ragionare, infatti, sul solo dato cronologico, sarebbe anche evidente il vantaggio economico dell’operatore munito del bene di meno recente immissione sul mercato, generalmente proponibile a condizioni di prezzo migliori rispetto a prodotti più recenti (più costosi).

Insomma, come rilevato anche da Cons. Stato, Sez. III, nella sentenza 16.7.2015, n. 3574, si perverrebbe alla introduzione di un “ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda”.

Dunque, la mera richiesta di offrire prodotti “di ultima generazione” si risolve in una clausola sostanzialmente di stile che, se non accompagnata da ulteriori specifiche tecniche, in nessun modo vincola le scelte dei concorrenti in ordine al bene da offrire, con l’unico limite (peraltro ovvio) del necessario rispetto di quanto prescritto dalla lex specialis circa le caratteristiche minime della fornitura.