201906.21
0

Se un’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale può partecipare a una gara per un appalto pubblico da sola, perché non come mandataria di un raggruppamento?

Si è posta questa domanda la Sezione V del Consiglio di Stato, sollevando la questione di legittimità costituzione dell’art. 186-bis, co. 6, della Legge Fallimentare, nella parte in cui prevede che un’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale possa concorrere in RTI solo “purché non rivesta la qualità di mandataria”.

Innanzitutto l’ordinanza precisa di non ritenere la norma abrogata implicitamente dall’entrata in vigore dell’art. 80, co. 5, lett. b, del Codice dei Contratti pubblici, stabilisce la regola generale per la quale è escluso l’operatore economico che “si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo”, prevedendo una deroga per l’operatore che sia in stato di concordato con continuità aziendale. Secondo la Sezione, le due disposizioni sarebbero entrambe vigenti e suscettibili di interpretazione combinata. Infatti, l’art. 80 del Codice conterrebbe la regola generale, mentre l’art. 186-bis della Legge Fallimentare un caso specifico, quello dell’operatore che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara in RTI.

I profili di possibile incostituzionalità della norma derivano, secondo la Sezione, dalla mancanza di ragioni che giustifichino la differente disciplina per l’impresa che partecipi come mandataria di un RTI rispetto a quella che partecipi come impresa singola: infatti, il mandatario contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti. L’ordinanza sottolinea anche che tale diverso trattamento non pare giustificato dal regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che anch’esso è identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente, se non di maggiore garanzia per la stazione appaltante, che può avvalersi del patrimonio di più debitori.

Non ci resta che aspettare la decisione sul punto della Corte costituzionale.

Cons. Stato, Sez. V, 12/06/2019, ord. n. 3938