201902.08
0

La Quinta sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 30 gennaio 2019 afferma il principio per cui la validità di un contratto di avvalimento va accertata in concreto dalla Stazione Appaltante applicando le regole civilistiche delle clausole contrattuali. Il contratto è nullo se reca clausole generiche o meramente riproduttive del dato normativo o degli atti di gara.

La pronuncia affronta la questione della indeterminatezza di un contratto di avvalimento che in primo grado, secondo il ricorrente, sarebbe stato erroneamente qualificato come avvalimento operativo (avente cioè a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) mentre avrebbe dovuto essere considerato come mero avvalimento di garanzia e quindi non dichiarato come indeterminato.

Nell’avvalimento di garanzia, l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore; non è conseguentemente necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale.

E’ sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità

I giudici, tuttavia, richiamano la consolidata giurisprudenza secondo la quale al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, è necessario che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto.

Per questo motivo il ricorso  viene rigettato, con la precisazione che al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), per comprendere se un contratto di avvalimento sia nullo per indeterminatezza, occorre avere riguardo al contenuto specifico del singolo contratto (natura e tipologia delle prestazioni, oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’ impresa ausiliaria). Il contratto sarà nullo se reca «formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso».

In caso contrario la Stazione Appaltante non sarebbe messa in grado né di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ ausiliaria nei confronti della concorrente, né di verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare, bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’ altra.

Sia nel caso di avvalimento cosiddetto di garanzia, che in quello di avvalimento cosiddetto tecnico o operativo, è necessario che l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato sia effettuata «sulla base delle generali regole sull’ ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali.

(Cons. St., Sez. V, 30/2/2019, n.755)