201902.01
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La SA escuteva la cauzione provvisoria rilasciata dalla concorrente contestualmente alla presentazione dell’offerta relativa a procedura di gara.

Dopo l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica ed economica, la SA sottoponeva a verifica la posizione della concorrente, da cui emergeva la mancanza dei requisiti di capacità dalla medesima dichiarati in sede di partecipazione alla gara, sicché la escludeva dalla procedura ed incamerava la cauzione.

L’impresa adiva allora il TAR lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 6, del Codice e delle disposizioni del disciplinare di gara in quanto l’art. 93 citato consentirebbe l’escussione della cauzione provvisoria solo nei confronti dell’affidatario e solo qualora questi rifiuti in maniera immotivata di addivenire alla stipula del contratto.

Il Collegio accoglie la censura proposta, evidenziando che:

– la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra la nozione di fatto riconducibile all’affidatario che preclude la sottoscrizione del contratto;

– dal combinato di cui agli artt. 93, comma 6, 36, comma 6, 85 comma 5 e soprattutto 32 comma 7, del Codice, tuttavia, emerge l’obbligatorietà della verifica dei requisiti del solo aggiudicatario, poiché solo con l’aggiudicazione opera la garanzia provvisoria la quale sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Conclude, pertanto, il Collegio che l’art. 93 non si applica quando “non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti” atteso che il disciplinare di gara “stabilisce che la cauzione provvisoria copre, e viene escussa per, la mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto del concorrente ai sensi dell’articolo 93, comma 6 d. lgs. n. 50/2016

(TAR Lazio Roma, Sez. II ter, 23/01/2019, n. 900)