201812.17
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Una società partecipava ad una procedura negoziata indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento di interventi di manutenzione ordinaria dichiarando di ricorrere all’istituto dell’avvalimento quanto all’attestazione SOA relativamente alla categoria OG 6 classifica III.

A tal fine stipulava con l’ausiliaria apposito contratto di avvalimento il 13.9.2018. In data 19.9.2018, tuttavia, la S.A. procedeva all’esclusione della ausiliata eccependo la mancanza dell’attestazione SOA da parte di quest’ultima.

Avverso l’esclusione, l’impresa ricorreva al TAR lamentando la illegittimità del bando di gara nella parte che prevedeva l’obbligo per i concorrenti che ricorrano all’avvalimento di possedere una propria attestazione SOA a pena di esclusione, disposizione ritenuta in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione ex art. 83, comma 8, Codice.

In particolare, a detta della ricorrente, l’art. 89 Codice non prevede l’obbligo di possesso di attestazione SOA in capo all’ausiliata quale condizione per il ricorso all’avvalimento.

Il Collegio accoglie il ricorso, ritenendo fondata la domanda di nullità della clausola escludente del bando.

Afferma il TAR che “La disciplina dell’istituto dell’avvalimento, infatti, non riconosce alla S.A. alcun potere di introdurre condizioni limitative o restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente” nonché “nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all’avvalimento è riconosciuto, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici”.

Conclude quindi il Collegio che “resta innanzitutto esclusa un’interpretazione della clausola che vieti del tutto il ricorso all’avvalimento in caso di attestazione SOA, trattandosi, tra l’altro, di evenienza espressamente contemplata dalla disciplina positiva dell’istituto” aggiungendo poi che “la formulazione della clausola, nella parte in cui esige tout court il possesso di attestazione SOA in capo al concorrente ausiliato, presenta anche profili di oscurità ed illogicità manifesta”: pretenderne il possesso in capo all’ausiliata per categorie di lavorazione differenti da quella oggetto di gara comporta dunque un ingiustificato aggravio delle condizioni di partecipazione.

(TAR Campania Napoli, Sez. I, 19/11/2018 n. 6691)