201901.29
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Con due pronunce rese a distanza di pochi giorni i giudici amministrativi di Milano e quelli di Roma prendono posizioni opposte in materia di accesso civico nelle procedure di gara.

Da una parte il TAR Lazio ribadisce che l’accesso civico generalizzato non trova applicazione con riferimento agli atti di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Ai sensi dell’articolo 5- bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013, infatti, l’accesso civico generalizzato è escluso, tra l’altro, nei casi “in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.
Secondo i giudici romani, dunque, il divieto di accesso generalizzato nella materia degli appalti si ricaverebbe dal combinato disposto tra l’articolo 53, comma 1 del Codice degli appalti e l’articolo 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013, perché, ai sensi della norma contenuta del Codice degli appalti, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Nel caso affrontato, il secondo classificato a cui era stato negato l’accesso agli atti di subaffidamento e/o subappalto richiesti e autorizzati all’aggiudicatario, proponeva ricorso innanzi al TAR Lazio che con sentenza lo rigettava.

L’esclusione dell’applicazione dell’accesso generalizzato alla materia degli appalti manifesterebbe una propria e ben precisa ratio, tenuto conto della circostanza che la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici costituisce un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate. La scelta del legislatore è, perciò, giustificata dalla considerazione che si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (Anac), e, dall’altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili.

Posizione opposta è invece assunta dal TAR Lombardia, il quale si iscrive nella schiera della giurisprudenza propensa a non escludere, in linea di principio, l’operatività del FOIA nel campo degli appalti pubblici.

Secondo i giudici milanesi non può affermarsi che il c.d. accesso civico non possa applicarsi ai procedimenti di appalto delle pubbliche amministrazioni di cui al vigente d.lgs. 50/2016.

In particolare, il divieto non sarebbe comprovato dal riferimento al comma 3 dell’art. 5 bis citato, secondo cui l’accesso civico è escluso “nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Condizioni, modalità o limiti, devono in generale essere correlati sia al principio generale di trasparenza, quale affermato all’art. 1 dello stesso d. lgs. 50/2016, sia al fatto che essi sono coordinati, nell’ambito della stessa previsione a “divieti d’accesso”, e non a restrizioni di minor rilievo: la disciplina di cui al citato D.Lgs. 33/2013 costituisce insomma la regola generale e le eccezioni alla medesima devono essere interpretate restrittivamente, per evitare la sostanziale vanificazione dell’intendimento del legislatore di garantire l’accesso civico.

La disciplina dell’accesso agli atti in materia di appalti è contenuta nell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici, il quale al primo comma richiama espressamente la legge n. 241/1990, salvo introdurre nei commi successivi una serie di prescrizioni riguardanti invero essenzialmente il differimento dell’accesso in corso di gara, senza quindi che possa sostenersi che si configuri una speciale disciplina, realmente derogatoria di quella di ordine generale della legge 241/1990 e tale da escludere definitivamente l’accesso civico: questo potrà essere in subiecta materia temporalmente vietato, negli stessi limiti in cui ciò avviene per i partecipanti alla gara, e dunque fino a che questa non sarà terminata, ma non escluso definitivamente, se non per quanto stabilito da altre disposizioni, e così, prima di tutte, dalla chiara previsione dell’art. 5 comma 2 del d.lgs. 33/2013.

Non appare dunque legittimo, secondo i giudici lombardi il diniego fondato sul mero richiamo al comma 2 dell’art. 5 bis, senza un preciso riferimento alle circostanze fattuali e giuridiche impeditive dell’accesso civico.

Per questo il ricorso merita pertanto accoglimento.

(TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 11/01/2019, n 45; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 14/01/2019, n. 425)